La liberté sexuelle PUF, 2005

La liberté sexuelle, PUF, 2005
Introduction
par Daniel Borrillo et Danièle Lochak

À mesure que s’est affaibli le poids de la morale traditionnelle, à forte connotation religieuse, la liberté sexuelle s’est progressivement affirmée comme une dimension fondamentale de l’autonomie individuelle et une composante essentielle du droit au respect de la vie privée. La crise juridique de la notion de « bonnes mœurs » a fait sortir du terrain pénal un certain nombre de comportements désormais socialement tolérés (adultère, homosexualité…), le droit pénal ne sanctionnant plus que les actes non consentis (viol, harcèlement…).
Pourtant, les débats sur la prostitution, le harcèlement ou la pornographie et, de façon générale, l’émergence d’un discours plus interventionniste montrent la fragilité du principe de neutralité éthique de l’État en matière sexuelle. Désormais ce n’est plus tant au nom de la morale traditionnelle que l’on s’attaque à certaines formes de sexualité qu’au nom de la dignité de la personne humaine ou de l’égalité des sexes.
On s’aperçoit alors que ni les lignes de partage classiques entre le privé et le public, ni le libre consentement ne semblent être en mesure de délimiter clairement la géographie du permis et de l’interdit. Entre la banalisation de la sexualité, qui porterait à une régulation de droit commun, et sa problématisation spécifique, qui mène plutôt vers un régime d’exception, les pratiques sexuelles continuent de questionner la norme juridique.
Cette tension entre la liberté sexuelle et la dignité humaine, entre le principe d’égalité des sexes et la réalité de la domination masculine, est sous-jacente à la façon dont le droit – la loi mais aussi la jurisprudence – appréhende des phénomènes comme la pornographie, le sadomasochisme ou la prostitution.
Quelle doit être la marge d’intervention de l’État en matière sexuelle ? Y a-t-il place, dans un État pluraliste – et si oui jusqu’à quel point, pour une morale sexuelle commune pouvant servir de fondement à cette intervention ? Peut-on consentir à tout en matière sexuelle, et dans la négative, jusqu’où le droit peut-il intervenir pour limiter la libre volonté des individus ? Comment concilier des valeurs telles que la liberté, l’égalité et la dignité ?
Fruit d’un colloque organisé à Nanterre à l’automne 2003, cet ouvrage tente de répondre à ces questions en abordant les principales implications juridiques de l’exercice de la liberté sexuelle. La variété des approches et des contributions permet de compléter et d’éclairer l’analyse du droit positif par un regard historique, sociologique et philosophique, et de confronter la réalité française aux évolutions constatées dans d’autres pays, européens ou non européens (Canada, Afrique du sud, notamment).
Quel est le statut exact de la liberté sexuelle ? Les pratiques sexuelles relèvent-elles du même régime juridique que les autres activités humaines ? C’est la question que pose d’emblée Danièle Lochak. Si les problèmes soulevés par la sexualité sont classiques – la détermination des bornes de la liberté, le rôle dévolu à la loi pénale pour marquer certains interdits, les rapports du droit et de la morale -, force est de constater que le législateur et le juge se résolvent difficilement à lui appliquer pleinement le paradigme libéral qui veut que la liberté de chacun n’ait d’autres bornes que la liberté d’autrui et les exigences impérieuses de la vie en société. Plus encore que dans d’autres domaines, la règle juridique a ici du mal à s’affranchir d’une conception morale du bien et du mal qui finit par prévaloir sur le droit de chaque individu à s’autodéterminer.
À partir de la même interrogation : au nom de quels impératifs peut-on légitimement restreindre la liberté sexuelle, Daniel Borrillo analyse l’évolution du droit positif – en particulier du droit pénal – et la constitution en son sein d’une « exception sexuelle ». Les arguments traditionnellement invoqués pour justifier des limites à la liberté sexuelle sont au nombre de trois : les « bonnes mœurs », la dignité humaine, l’égalité des sexes. Mais la morale a perdu sa légitimité dans un État démocratique qui suppose sa neutralité éthique. L’argument tiré de la dignité humaine est dangereux, car il débouche aisément sur le paternalisme d’État. Reste l’égalité, qui peut justifier qu’on porte atteinte à la liberté, mais à condition de préciser qu’il ne s’agit pas d’une égalité abstraite, mais de l’égalité entre hommes et femmes. Par conséquent, à supposer, dit l’auteur, que la domination masculine justifie la création d’un droit d’exception, ce droit d’exception doit être strictement limité à son objet : la protection des femmes. Il ne saurait donc concerner les « crimes sexuels » en général, mais devrait s’appliquer uniquement à ceux qui sont susceptibles d’être commis par des hommes dans une relation hétérosexuelle avec des femmes.
La morale sexuelle moderne aussi bien que le discours juridique sur le sexe font du consentement le critère de toute sexualité licite. L’analyse historique que propose Jean-François Chassaing montre que l’importance attribuée au consentement fait son apparition dès la Révolution française. Le droit pénal révolutionnaire produit une rupture en dépénalisant, au nom de la non-immixtion de la loi dans ce qui relève de la vie privée, un grand nombre de conduites qui continuent à être réprouvées moralement (sodomie, bestialité, inceste, adultère de la femme, proxénétisme…). Le consentement apparaît désormais comme le seul critère de la sexualité légitime. Mais l’importance de celui-ci va être progressivement réduite par une vision interventionniste qui, au nom de la protection des faibles et de leur dignité, justifie la sanction de comportements sexuels consentis tels que la prostitution ou le sadomasochisme. L’angoisse caractéristique de la période de crise que nous traversons rend suspect le consentement et débouche sur un paradoxe : d’un côté on demande à l’État d’être le garant du consentement, de l’autre le législateur ne cesse de restreindre la portée de celui-ci, au point qu’on peut se demander si la liberté sexuelle n’est pas tout simplement un mirage.
La contribution d’Olivier Cayla illustre elle aussi l’hypocrisie du discours des juristes sur la question du consentement. Analysant l’arrêt Laskey de la Cour européenne des droits de l’homme, qui admet la pénalisation des pratiques sadomasochiste entre adultes consentants, il montre comment les catégories de l’entendement du juge le rendent imperméable au point de vue des requérants. Là où ceux-ci invoquent « le plaisir de la peine », la Cour s’obstine à ne voir que sadisme. Cette dénégation du désir masochiste – donc du sadomasochisme en tant que pratique sexuelle – permet de qualifier les faits de « coups et blessures » qu’il est légitime de punir pénalement, en évacuant ainsi la question de l’atteinte portée à la vie privée qui inclut le droit de mener sa vie sexuelle comme on l’entend. On a là un exemple de l’arbitraire des qualifications judiciaires qui n’arrivent pas à s’affranchir des jugements de valeur et aboutissent à imposer une morale qui réduit d’autant la portée du consentement et de l’autonomie individuelle.
C’est encore du consentement – à travers le sadomasochisme – qu’il est question dans la contribution de Michela Marzano et Alain Milon, sous l’angle de la philosophie morale cette fois. Les auteurs renvoient dos à dos les défenseurs du principe d’autonomie et de celui de dignité considérant que ces invocations constituent des formules vides. A leur place, les philosophes proposent de reprendre la notion de la tradition grecque antique du « souci de soi ». Revigorant la question de la dignité humaine, le souci de soi permet selon les auteurs de considérer les jeux sadomasochiste comme des pratiques perverses qui produiraient la négation d’autrui. A travers l’analyse de l’affaire K. A. et A. D. c. Belgique, en instance devant la Cour européenne des droits de l’homme, Michela Marzano et Alain Milon arrivent à la conclusion qu’il ne peut avoir ni consentement ni autonomie dans les jeux sadomasochistes car la possibilité même d’un contrat est inexistante puisque l’altérité serait niée : « le sadique construit sa perversion, autrement dit il fabrique un monde dans lequel l’autre est tantôt victime, tantôt complice tout en s’imaginant qu’autrui n’existe pas ».
Quittant le terrain des pratiques sexuelles pour celui de la représentation du sexe et de la sexualité, Agnès Tricoire, sur la base d’une analyse approfondie de la législation et de la jurisprudence actuelles, arrive à la conclusion que la liberté d’expression et plus encore la liberté de création sont menacées, aujourd’hui, en France, par la démultiplication des censeurs potentiels, publics ou privés (ministre de l’Intérieur, ministre de la Culture, associations familiales, religieuses, autorités administratives, experts – juge enfin). Elle démontre que la plupart des dispositifs examinés sont dépourvus de critères identifiables, et que le flou juridique des notions utilisées – la pornographie notamment – profite à l’ordre moral et à l’ordre marchand, lesquels se satisfont du nivellement des discours et de la perte d’identité propre des œuvres. On pourrait dire, paraphrasant une expression célèbre sur la liberté d’opinion, que la liberté sexuelle, c’est d’abord la liberté de ceux qui pratiquent des sexualités « autres ». L’exemple du sadomasochisme, analysé dans des perspectives très différentes par Olivier Cayla et par Michela Marzano et Alain Milon, montre que tel n’est pas le cas.
Robert Wintemute, à son tour, pointe à cet égard un paradoxe, qui ressort de l’étude de l’évolution de la jurisprudence de trois grande juridictions : la Cour européenne des droits de l’homme, la Cour suprême du Canada et la Cour suprême d’Afrique du Sud. Alors que l’égalité des orientations sexuelles a tendance à être de mieux en mieux admise et garantie, la liberté sexuelle demeure toujours extrêmement limitée. Si un traitement égalitaire a pu s’établir entre l’hétérosexualité et l’homosexualité, les pratiques sexuelles peu orthodoxes entre adultes consentants telles que le sadomasochisme, la prostitution et, d’une manière moindre, la pornographie peuvent toujours tomber sous le coup de la loi pénale sans que cela soit considéré comme contraire aux principes des droits de l’homme.
L’analyse que livre Brenda Cossman des arrêts de la Cour suprême canadienne rendus à propos de la censure du matériel pornographique en général, et du matériel pornographique destiné à la communauté gaie et lesbienne en particulier, fournit un éclairage supplémentaire sur la façon dont se conjuguent les deux problématiques de la liberté et de l’égalité. Mais l’étude de cette jurisprudence s’attache aussi à mettre en lumière l’idéologie sous-jacente aux décisions de la Haute juridiction, dont le discours légitime la censure du « mauvais sexe ». Les décisions de la Cour suprême peuvent être lues comme une tentative de discipliner les « hors-la-loi sexuels », mais ceux-ci déploient des stratégies de résistance à cette violence institutionnelle. C’est précisément au sein de cette résistance que Brenda Cossman trouve une brèche pour dépasser la vision canonique du sexe véhiculée par la Cour suprême afin de cesser de considérer le sexe d’une manière négative et construire une « citoyenneté sexuelle ».
Éric Fassin, prenant du recul par rapport au droit, propose une interprétation du phénomène de la politisation des questions sexuelles, à partir d’une comparaison entre la situation des États Unis et la situation française. Si, après l’échec de l’affaire Monica Lewinsky, on a assisté à une désexualisation de la sphère publique aux Etats-Unis, une évolution inversée a eu lieu en France, comme en témoigne, entre autres, la sexualisation de l’affaire du voile islamique, assimilé à une « forme de viol symbolique ». Selon Éric Fassin, la politisation de la sexualité n’est pas un trait constant, de la culture américaine, pas plus qu’elle n’est étrangère par essence à la culture française : le phénomène doit plutôt être analysé comme un élément caractéristique des sociétés démocratiques, en ce sens qu’il aboutit à dénaturaliser l’ordre social, donc à mieux le penser en quittant le registre des évidences.
Quitter le registre des évidences pour s’atteler à la réflexion sur des questions qui font plus souvent l’objet de polémiques que d’analyses raisonnées : tel est précisément l’objectif qui a réuni les auteurs de cet ouvrage, par-delà leurs différences d’approche et leurs éventuelles divergences théoriques.

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Ont participé à l’ouvrage : Daniel Borrillo, Olivier Cayla, Jean-François Chassaing, Brenda Cossman, Eric Fassin, Danièle Lochak, Michela Marzano, Alain Milon, Agnès Tricoire, Robert Wintemute.

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